Bedelli Askerlik İle Askerlik Görevini Yerine Getirecek Olan İşçilerin Durumu

03.08.2018 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 7146 sayılı Kanun ile Bedelli Askerlik yürürlüğe girmiştir. 15 bin Türk Lirası ödeyerek 21 günlük temel askerlik eğitimini tamamlayanlar askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılacaklardır. İş Hukuku açısından bedelli askerliğin durumu aşağıdaki yazımızda kısaca önemli uygulama başlıkları altında anlatılmaktadır.

1475 sayılı Mülga İş Kanunu'nun halen yürürlükte olan 14. maddesine göre muvazzaf askerlik görevi nedeni ile iş sözleşmesini fesheden işçilerin kıdem tazminatını alma hakları vardır. Ancak kanunda bedelli askerlik görevine ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle, uygulamaya yani yerleşik yargı uygulamasına baktığımızda yerleşik Yargıtay kararlarında bedelli askerlik nedeniyle de işten ayrılmalarda kıdem tazminatının işçiye ödeneceği kabul edilmiştir. Bunun nedeni işçinin 21 günlük temel askerlik eğitimi alacak olması nedeni ile iş görme borcunun bir süre kesilecek olmasıdır.

İşverenin, askerlik dolayısıyla işten ayrılmak isteyen işçisine, durumun askerlik şubesinden alınan ”askere sevk belgesi” ile ispatlanması halinde kıdem tazminatını ödemekle yükümlüdür.

4857 sayılı İş Kanunun “Askerlik ve Kanundan Doğan Çalışma” başlıklı 31 inci maddesinde düzenleye göre herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdirde işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren askerlik dönüşü iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat öder. Bu madde ile işverenlere askerden dönen ve eski işinde çalışmak isteyen işçiyi işe alma konusunda zorunluluk getirilmiştir. Yani işveren işçiyi tekrar işe dönmek istediğinde işe almak, çalıştırmak zorundadır. Çalıştırmaz ise tazminat öder.

Ancak işçinin bu nedenle işe iade davası açma hakkı bulunmamaktadır. Buna ilişkin, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında “Askerlik dönüşü işe alınmayan işçi İş Kanunu’nun 18 vd. hükümlerine dayanarak işe iade davası açamaz". İşveren işe başlatmaz ise, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye 3 aylık ücret tutarında tazminat öder. Askerlik dönüşü işe alınmayan işçi İş Kanununun 18 vd. hükümlerine dayanarak işe iade davası açamaz. İş güvencesinden yararlanamaz. Çünkü, iş akdi askerlik sebebiyle sona erdirilmiştir, askerlik döneminde iş akdini feshederek askere gidenler bakımından iş akdi askıda değildir ve bu durumda askerlik dönüşü mevcut olmayan iş akdinin işveren tarafından feshinden söz edilemez. Askeri veya kanuni bir ödevi biten eski işçilerle iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmeyen, şartları bulunduğu hâlde onları işe almayan işveren hakkında idari para cezası değil, tazminat yaptırımı öngörülmüştür. Gerçekten de Kanun’un 31. maddesinin dördüncü fıkrasına göre aranan şartlar bulunduğu hâlde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat öder.” Demektedir.

1111 sayılı Askerlik Kanununda Bedelli Askerlik ile ilgili yapılan düzenleme ile işçinin talebi ile 21 gün ücretsiz izinli sayılacak çalışan için bu sürelerde bir ücret ya da prime esas kazanç oluşmadığı için sigorta primi yatırılmayacaktır. İşveren iş akdinin feshi talebi yerine çalışanın iradesine göre ücretsiz izin talebini kabul etmek zorundadır. Bedelli askerlik yapacak işçi 21 günlük eğitim için eğer ücretsiz izinli sayılırsa iş akdini artık bu sebeple yani askerlik nedenine dayandırarak feshedemez. Ücretsiz izin veya kıdem tazminatını alarak iş akdinin sona ermesi işçiye seçimlik hak olarak tanınmış olup her ki hakkın aynı zamanda kullanılması mümkün değildir.

Peki 5 yıldan fazla bir süredir çalışan işçiler açısından yıllık iznini kullanarak 21 günlük temel askerlik eğitimini tamamlaması mümkün mü?

Görüşümüze göre yıllık izin hakkının temel askeri eğitimin tamamlanması için kullanılması mümkün değildir. Çünkü yıllık izin süresince işçinin başka bir işte çalışmaması esastır. İşçi, kanunen yıllık izinde dinlenmek zorundadır. Yıllık izin dinlenmek zorunda olunan bir süre olduğundan işçilerin yıllık izinlerinde askerlik yapmaları bizce pek mümkün gözükmemektedir. Kaldı ki, zaten işçiye iş akdini tazminat alarak feshetme hak ve yetkisi verilmenin yanında askerlik sonrasında da işe tekrar dönüş imkânı verilmektedir.

Sonuç olarak işçinin bedelli askerlik süresince (21 gün) ücretsiz izin talebinde bulunma hakkı ile ücretsiz izinli sayılma veya kıdem tazminatını alarak (koşulları oluştuysa) iş akdini feshetme yönünde seçimlik hakkı bulunmaktadır.

İşveren olarak işçinin bu seçimlik hakkını kullanmasını beklemek ve talebine göre işlem yapmak doğru olacaktır.

Ancak işçinin bedelli askerliğini yıllık izninden düşülmesini istemesi halinde, işveren olarak bunu kabul etme zorunluluğunuz bulunmadığını bilerek hareket etmenizde fayda olacaktır.

Kıdem tazminatını alarak işten çıkan işçinin işyerine yeniden alınmayı isteme hakkı olmakla birlikte, işe iade davası açma hakkı bulunmamaktadır.