CORONA VİRÜS ÖNLEMLERİ HAKKINDA İŞ VE SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU BAKIMINDAN DEĞERLENDİRMELER

GİRİŞ

Geçtiğimiz Aralık ayında Çin’in Wuhan kentinde ortaya çıkan COVID-19 (Korona virüs), Mart ayı başında 100 den fazla ülkeye yayılmış olup, insan sağlığını ve hayatını tehdit eder şekilde yayılmaya devam etmektedir. 

Hastalığın henüz bir kürü bulunmadığı için ve hızla yayılmaya devam ettiği için yarattığı endişe ve kaygılar günlük hayat, sosyal ilişkiler, ekonomi ve uluslararası ticaret alanlarını etkilemeye devam etmektedir. 

Ticari, ekonomik ve hukuki ilişkilerde ortaya çıkan en önemli tartışma ise, Korona virüsün sözleşmelerin ifasını nasıl etkileyeceği ve bu etkiye bağlı olarak mücbir sebep olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususu olacaktır.

Türkiye Cumhuriyeti Ticaret Bakanlığı 6 Mart 2020 tarihli duyurusu ile Korona virüs salgını sonucunda uçuşları durdurulan ve hakkında resmi olarak seyahat uyarısı yapılan ülkeleri içeren paket tur sözleşmeleri kapsamında Korona virüs salgının bir mücbir sebep hali olarak değerlendirildiği belirtilmiştir.

Bakanlığın yaptığı açıklamanın hukuki değeri bir yana evvela konuyu Borçlar Hukuku alanında nasıl değerlendirebileceğimize bakalım; Türk Borçlar Kanunu’nun 136. Maddesinde; borcun ifasının, borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşması halinde borcun sona ereceğini “ifa imkansızlığı” adı altında düzenlemiştir. 

Uygulamada ve doktrinde ifa imkansızlığı genellikle mücbir sebep veya olağanüstü durum kavramlarıyla açıklanmaktadır. 

“Mücbir sebep” kavramı Türk Borçlar Kanunu’nda veya sair mevzuatta açıkça tanımlanmamıştır. Doktrinde mücbir sebep; sözleşmenin yapıldığı sırada öngörülme olanağı bulunmayan, üstlenilen borcun yerine getirilmesini engelleyici, önceden sezilemeyen ve karşı konulamayan borçlunun kendi fiil ve durumundan bağımsız bir hal olarak tanımlanmaktadır. 

Mücbir sebebin varlığının kabul edilebilmesi için; 

a) Mücbir sebebin, mücbir sebebi öne süren taraftan kaynaklanan bir fiil veya kusurdan ileri gelmemesi,

b) İfanın yerine getirilmesine engel olacak bir niteliğe sahip olması,

c) Mücbir sebebi öne süren tarafından bu engeli ortadan kaldırmanın mümkün olmaması,

d) Mücbir sebep gerekçesinin somut olayın şartlarına bağlı olarak ifayı yerine getirmemede yeterli görülmesidir.

Uluslararası Ticaret Odası’nın (ICC) 2003 yılında yayımlamış olduğu tavsiye niteliğindeki Mücbir Sebep ve Beklenmeyen Hal Klozu’nun 3. Maddesine göre salgın hastalık mücbir sebep olarak kabul edilmektedir. 

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 27.06.2018 tarihli kararında da salgın hastalık mücbir sebep olarak kabul edilmektedir. 

Dünya Sağlık Örgütü’nün (WHO) 11 Mart 2020 tarihli ve 51 numaralı durum raporuna göre Korona virüs vakıaları 110 ülkede görülmüştür. Korona virüsün yayılmasını önlemek amacıyla Avrupa Konseyi ve Dünya Ticaret Örgütü gibi pek çok uluslararası kuruluş ile üniversiteler toplantı ve etkinliklerini iptal etmiştir. Bireylere seyahat kısıtlamaları ve karantina uygulamaları getirilmiştir. 

Tüm bunlar dikkate alındığında, kamu sağlığını koruma amaçlı olarak alınan devlet uygulamaları neticesinde (okulların tatil edilmesi, konferans, sempozyum gibi aktivitelerin farklı devlet kurumları tarafından iptal edilmesi veya ileri tarihlere ertelenmesi) pek çok sözleşme konusunun ifasının imkânsız veya insan sağlığı açısından tehlikeli hale geldiği ve mücbir sebep halinin ortaya çıktığını göstermektedir 

Bu çerçevede özellikle şahsen ifa edilmesi gereken sözleşmelerde edimi ifayla yükümlü tarafın seyahat engelinin oluşması ve bu engelin, şahsi edimin ifasını imkânsız kılması halinde ortada yine mücbir bir sebebin varlığı gündeme gelebilecektir. Devamla da sözleşme gereği yüklenilen edim yüklenen bakımından da yine şahsa bağlı iş ilişkileri nedeniyle elde edilebilen sonuçlardan oluşuyor ise (otelcilik, konfeksiyon, taşıma gibi pek çok insan emeği ile üretim alanı veya hizmet alanları) bu durumda da sözleşme ifalarının mücbir sebep ile ifa engeli şeklinde açıklanması mümkün olabilecektir. 

İş sözleşmelerinde bu düşüncelere ek olarak farklı unsurların da ileri sürülmesi mümkün olabilecektir. Zira İş Kanunu, Sosyal Güvenlik Kanunu ve İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nda özel düzenlemeler mevcuttur. “İşverenin İşçiyi Koruma ve Gözetme Borcu”nun işyerinde ve yapılan iş sırasında olduğu düşünülebilir. Bununla birlikte çalışanların güvenli bir şekilde işe gidiş gelişlerinin sağlanması, işveren sözleşmede veya işyeri uygulamalarında bu tür bir edim üstlenmemiş ise gündeme gelmemelidir. Buna karşılık, eğer İşveren çalışanın işe gelmesini de sözleşme gereğince taahhüt etmiş ise bu durumda söz konusu taşımanın kaçınılmaz olarak toplu taşıma olacağı da açıktır. İşverenin işyerine ulaşımı taahhüt etmediği hallerde ise çalışanın işyerine toplu taşıma veya kendi imkanlarıyla ulaşması gerekeceği de malumdur. İşte bu durumun toplu taşıma ile güvenli bir şekilde veya bireysel taşıma imkanlarıyla sağlanamamasının güvenli seyahat etme engeli olarak açıklanması mümkündür.

Bunun yanısıra İŞVERENLERİN işyeri faaliyetlerine devam ettiği sürece İŞYERLERİNDE alması gereken, zorunlu ve eksikliği sorumluluk doğuracak  pek çok idari ve hukuki tedbir bulunmaktadır. 

İŞ HUKUKU YÖNÜNDEN ÖZEL DEĞERLENDİRME:

1.İŞÇİLERİN BAŞVURABİLECEKLERİ HUKUKİ YOLLAR:

A. İŞ SÖZLEŞMESİNİN İŞÇİ TARAFINDAN HAKLI NEDENLE FESHİNİN MÜMKÜN OLABİLECEĞİ HALLER

aa. İş Kanunu m.24/II Uyarınca Haklı Nedenle Fesih Hakkı Hangi Hallerde Doğar?

Bilindiği üzere, iş sözleşmesinden doğan bir yan edim yükümlülüğü kapsamında “işveren işçiyi korumak ve gözetmek yükümlülüğü” altındadır. Bu çerçevede, işveren iş sözleşmesinin niteliği gereği iş ilişkisi içinde işveren işçiye yardımcı olmak, onun hak ve çıkarlarının zedelenmesine yol açabilecek davranışlardan kaçınmak, gördüğü iş dolayısıyla uğrayabileceği bedeni ve manevi ve hatta maddi zararlara karşı gerekli önlemleri almakla yükümlüdür.  

Türk Borçlar Kanunu’nun 417. Maddesinin uyarınca “İşveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür. İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür”. Keza, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4. Maddesi uyarınca, “İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede; a) Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar” düzenlemesine yer verilmiştir.  

Bu iki yasal düzenleme işverenin işçiyi koruma ve gözetme borcunun iki önemli yasal temelini oluşturmaktadır. Şu halde, corona virüsünün bir salgına dönüşmesi noktasında İŞVEREN bakımından ilk sorumluluk çalışanlarının söz konusu salgına maruziyet riskini bertaraf etmek veya minimize etmek noktasında başta Sağlık Bakanlığı tarafından ilan edilmiş olan tedbirler çerçevesinde gerekli önlemleri almaktır. 

Elbette bu hususta işçilerin de işverene bildirimde bulunma yükümlülüğü mevcuttur. 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 19. Maddesi uyarınca, “Çalışanlar, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili aldıkları eğitim ve işverenin bu konudaki talimatları doğrultusunda, kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşürmemekle yükümlüdür”. Dolayısıyla bir çalışanın corona virüsünü taşıdığını bile bile işyerinde çalışmaya devam etmesi halinde bu hastalığı bulaştırdığı kişilere karşı mesuliyet hukukunun genel kaideleri çerçevesinde sorumluluğunun doğacağı kabul edilmek gerekir. 

Söz konusu iki yasal düzenleme aynı zamanda yasal iş koşulu niteliğindedir.   Bu nedenle, İŞVEREN tarafından maruziyet riski aşikar olan işyerlerinde (-söz gelimi çok sayıda maruziyetin olduğu bir şehirde bulunan AVM içindeki mağazalar) gerekli tedbir alınmaksızın işçilerin çalıştırılmaya devam edilmek istenmesi halinde işçiler iş sözleşmelerini İş Kanunu m.24/II hükmü uyarınca haklı nedenle fesih yoluna gidebilirler. Zira, İş Kanununa göre, “çalışma şartlarının uygulanmaması” işçi bakımından bir haklı sebep olarak kabul edilmiş olup yerleşik Yargıtay uygulaması bakımından sözleşmesel ve yasal çalışma koşulları ayırt edilmeksizin çalışma koşullarının uygulanmaması bir haklı fesih sebebi kabul edilmektedir (4857/m.24/II-f). 

Şu halde, yasal iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınmaması halinde işçi iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilecektir.  Ancak şu an itibariyle Türkiye’deki vaka sayısının son derece sınırlı olması nedeniyle bu fesih hakkının kullanılmasının bu aşamada gündeme gelebileceği söylenemez. 

Bu sonuca engel olunması noktasında işverenden dürüstlük kuralı çerçevesinde alınması öngörülebilecek tüm makul tedbirlerin alması beklenilmektedir.  Bu tedbirler neler olabilir?

aa.1. İŞVERENİN İŞYERİNDE ALMASI GEREKEN TEDBİRLER NELER OLMALIDIR?

HERŞEYDEN EVVEL İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ KURULLARI GEREKEN SAYI VE SÜRELER İÇİNDE ACİLEN TOPLANTI/LAR YAPMALI, yazılı kararlar almalı;  İş Sağlığı ve  Güvenliği konularında İŞVEREN’i bilgilendirmeli, İŞVEREN’in karar almasını sağlamalı, yönlendirmelidir. 

İŞVEREN’in İşyeri İş Sağlığı ve Güvenliği Kurulu’ndan aldığı yazılı tavsiyelere göre AŞAĞIDAKİ KONULARI İÇEREN TEDBİRLER BÜTÜNÜNÜ BİR YÖNETİM KARARIYLA HAYATA GEÇİRMESİNİ TAVSİYE EDERİZ.  (Örnek karara buradan ulaşabilirsiniz)

  • (İşyeri özellikleri ve koşulları dikkate alınarak)Maruziyet riski olan tüm işletmelerde çalışanlara 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile ikincil mevzuata uygun kişisel korunma tedbirlerinin alınması: İşyerlerindeki hijyen koşullarının iyileştirilmesi, koruyucu ekipman olarak maske dağıtımı, mümkün olursa personelin üçüncü kişilerle temasını azaltacak şekilde iş süreçlerinin gözden geçirilmesi vs 
  • Sağlık Bakanlığı tarafından yasaklanmış ülkelere veya virüs yayıldığı ilan edilmiş olan ülkelere işçilerin iş seyahati için gönderilmemesi: Aksi bir davranış, olası bir maruziyetten doğacak hukuki sorumlulukta işveren bakımından asli kusur olarak değerlendirilecektir. 
  • Henüz seyahat yasağı konulmamış olan ülkelere seyahatlerin mümkün olduğu ölçüde ertelenmesi, iptal edilmesi: İşçinin, salgın hastalık bulunan bir ülkeye gönderilmek istenmesi 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 5. maddesinde yer alan “(1) İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler göz önünde bulundurulur: a) Risklerden kaçınmak." düzenlemesi ile uyumlu değildir. Zira, kişisel korunma ekipmanı kullandırılarak dahi olsa söz gelimi bir AB ülkesine veya İran'a hatta Çin’e seyahat edilmesi yerine bu seyahatin salgın tehlikesi bertaraf edilinceye kadar ertelenmesi yasanın 5. maddesinde yer alan risklerden kaçınma prensibine daha uygundur. 

Belirtelim ki, çalışanın bu seyahate çıkmayı kabul etmesi de işverenin kusurunu bütünüyle ortadan kaldırmaz. Burada olsa olsa zarar görenin rızasının mevcudiyeti nedeniyle tazminattan bir indirim yapılmasına imkan verecek müterafık (ortak) bir kusur olgusundan söz edilebilir. Çalışanın gitmeyi kabul etmesi illiyet bağını ortadan kaldıran üç durumdan birisi olarak zarar görenin ağır kusuru teşkil etmez. Dolayısıyla çalışanın İtalya’ya veyahut İran’a gitmeyi kabul etmesi işverenin hukuki sorumluluğunu bertaraf etmez.

  • Yapılması zorunlu olan yurt dışı seyahatlerde maruziyet riskini en aza indirecek kişisel korunma tedbirlerinin işçilere sağlanması: Yapılması kaçınılmaz bir seyahat var ise, toplu seyahatlerden kaçınma, koruyucu maske temini, aktarma uçuşlarının riski en az havalimanlarına kaydırılması gibi önlemlerin alınması gerekir. Ancak bu durum kendisi de mücbir sebep olan hastalık karşısında bir örnekle örneklendirilememektedir. Zira mücbir sebep karşısında hiçbir seyahatin zorunlu olmayı sürdürmesi mümkün değildir, denilebilir. 
  • Riskli ülkelerden yeni dönmüş olan çalışanların diğer çalışanlarından izole edilmesi (karantinaya alınması):  Bunu sağlamak için yönetim hakkına dayalı olarak çalışanın varsa birikmiş yıllık izin haklarını kullandırılması; işçinin enfeksiyon riski taşıdığından şüphenilmesi halinde yetkilendirilmiş sağlık hizmeti sunucusuna sevk edilmesi ve iş göremez raporu alması (bu sayede SGK tarafından iş göremezlik halinin üçüncü gününden itibaren prime esas kazancının 2/3’ü tutarında geçici iş göremezlik ödeneği ödeneceğinden çalışanın ücret kaybı önemli ölçüde Kurum tarafından sağlanacaktır. Maktu aylıklı işçilerde[1] ise zaten ücret tam olarak ödeneceğinden bu personelin ücret kaybı söz konusu olmamaktadır)
  • (İşyeri özellikleri ve koşulları dikkate alınarak)Evden çalışması mümkün olan çalışanların salgın riski geçinceye kadar evden çalışmalarının sağlanması; Çalışanların evden çalışmayı kabul etmemeleri gibi bir ihtimal bulunmamaktadır. Zira durum yine mücbir sebep ile ve iş ilişkisinin geçici bir süre şekil değiştirmesine bağlanmaktadır. Evden çalışacak olan çalışanlar ile Uzaktan (Evden) Çalışma Yapılmasına dair bir Protokol imzalanabilir.  (Örnek Protokole buradan erişebilirsiniz.)
  • (İşyeri özellikleri ve koşulları dikkate alınarak)Toplu Yıllık İzin Kullandırılması Uygulaması: Toplu olarak yıllık izin kullandırılması için Yıllık İzin Yönetmeliği 7. Ve 8. Maddeleri gereğince 1 Nisan tarihinin beklenmesi gerekli olmasına rağmen, İŞVEREN, dürüstlük kurala göre örneğin 10 günden fazla yıllık izni bulunan personeli yıllık izne çıkışını planlayabilir. Şu kadar ki bu tarihe kadar da iş barışı dahilinde çalışanlardan (zorlama olmaksızın) yazılı talepler alınarak toplu yıllık izin kullandırılması uygulaması yine yapılabilecektir. 
  • (İşyeri özellikleri ve koşulları dikkate alınarak)Evden çalışması mümkün olmayan çalışanlara çalışanların yazılı onaylarını almak suretiyle ücretsiz izin uygulaması yapılması: Ücretsiz izin uygulaması iş şartlarında esaslı değişiklik teşkil ettiğinden İş Kanunu m.22 uyarınca işçilerin yazılı onaylarının alınması zorunludur. İşçi yazılı onay vermediği taktirde işçi işverenin tek taraflı kararıyla ücretsiz izne çıkarılamaz. Bu durumda işverenin tek taraflı ücretsiz izne çıkarma işlemi iş sözleşmesinin işverence usulsüz haksız olarak feshi olarak vasıflandırılacaktır. Ancak halihazırdaki mücbir sebep durumu dikkate alındığında bunun İşverence doğru anlatılması halinde bir iki haftalık izinlerin çalışana anlatılmasının çok büyük zorluklar taşıyacağı düşünülmemektedir. 
  • Evden çalışması mümkün olmayan ve ücretsiz izne çıkmayı da kabul etmeyen işçilere ücretli idari (mazeret izni) kullandırılması
  • (İşyeri özellikleri ve koşulları dikkate alınarak) Evden çalışması mümkün olmayan ve ücretsiz izne çıkmayı da kabul etmeyen işçilere telafi çalışması yaptırılması: 4857 sayılı İş Kanunu uyarınca, “zorunlu nedenlerle işin durması, ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi veya benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi ya da işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi hallerinde, işveren iki ay içinde çalışılmayan süreler için telafi çalışması yaptırabilir. Bu çalışmalar fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sayılmaz.  Telafi çalışmaları, günlük en çok çalışma süresini aşmamak koşulu ile günde üç saatten fazla olamaz” (m.64). Telafi çalışmasına konu olan çalışılmayan süreler için işveren ücret ödemeye devam eder ancak işçi fiilen çalışmadığı ancak kendisine ücreti işverence ödenmiş olan çalışma süresini iki aylık süre içinde telafi eder. Telafi çalışması için de Personelin İş Sözleşmesi veya özlük dosyasında bir rızası yoksa o rızalar yazılı olarak tamamlanarak bu uygulama gerçekleştirilmelidir.  

bb. İşçinin İş Kanunu n.24/III Uyarınca “Zorlayıcı Neden” ile Haklı Nedenle Fesih Hakkı:

İşçiler bakımından kullanılabilecek diğer bir fesih hakkı ise İş Kanunu m.24/III uyarınca zorlayıcı sebeplere dayanan haklı nedenle derhal fesihtir. İş Kanunu’nun 24. maddesinin III. bendine göre; “işçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkarsa” işçi iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilecektir. 

İşçinin de zorlayıcı sebeple bildirimsiz fesih hakkının doğumu için, işyerinde ortaya çıkan zorlayıcı nedenin en az bir hafta devam etmesi gerekmektedir. Bu hükümde düzenlenmiş bulunan zorlayıcı neden hali işçinin çevresinde değil, işyerine ilişkin olarak işyerinde çalışılmasını imkansız hale getirmekte ve bir haftalık bir askı süresinin akabinde işçiye haklı nedenle fesih imkanı vermektedir. Yani virüs sebebiyle fabrikanın karantinaya alınması söz konusu olur veya alınan bir idari kararla İŞVEREN’e ait işyerinin bulunduğu mahale giriş çıkış yasağı getirilirse iş akdi işçiler tarafından haklı nedenle feshedilebilecektir. 

Belirtelim ki, zorlayıcı bir nedenin ortaya çıkması durumunda iş sözleşmesinin işçi tarafından mutlaka feshedilmesi zorunluluğu söz konusu değildir. Kanuna göre, zorlayıcı neden süresi boyunca askıdadır. İşveren söz konusu bir haftalık bekleme süresi içerisinde işçiye her gün yarım ücret ödemek durumundadır. Her iki tarafta bu bir haftalık sürenin sonunda fesih hakkını kullanmayarak zorlayıcı nedenin ortadan kalkmasını bekleyebilir. Ancak bu süre zarfında bir haftalık süreden sonraki dönem işçiye herhangi bir ücret ödenmesi söz konusu olmayacaktır (4857/m.40).  Fakat zorlayıcı neden devam ettiği sürece tarafların derhal fesih hakkı da mevcudiyetini koruyacaktır.

Zorlayıcı sebep konusunda dikkat edilmesi gereken husus bu maddenin sadece düzenlenme şekliyle okunmaması, dünya genelindeki bir tehlike nedeniyle İŞYERİNDE çıkan zorlayıcı sebep bakımından eğer bulunulan şehir içinde  genel anlamda bir idari karar, karantina alınması vs söz konusu ise bu takdirde fesih hakkını kullanmanın hakkın kötüye kullanılması çerçevesinde de ele alınabileceği  ihtimalinin gözden kaçırılmamasıdır. Tam tersi de söz konusu olup, eğer sokağa çıkma yasağı ilan edilir ise bu kez de İŞVEREN bakımından 25. Maddenin III. Fıkrasına göre doğan “ zorlayıcı sebep” ile fesih hakkının kötüye kullanılıp kullanılmadığının denetlemesinin yapılması tabiidir. 

B.İŞÇİLERİN İŞ GÖRMEKTEN KAÇINMA HAKKI:

İşçilerin Corona Virüsüne maruziyet riski taşıyan işletmelerde işveren tarafından gerekli önlemlerin alınmaması halinde başvurabilecekleri diğer bir hukuki yol ise çalışmaktan kaçınma hakkıdır. 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca, “Ciddi ve yakın tehlike ile karşı karşıya kalan çalışanlar kurula, kurulun bulunmadığı işyerlerinde ise işverene başvurarak durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesini talep edebilir. Kurul acilen toplanarak, işveren ise derhâl kararını verir ve durumu tutanakla tespit eder. Karar, çalışana ve çalışan temsilcisine yazılı olarak bildirilir. (2) Kurul veya işverenin çalışanın talebi yönünde karar vermesi hâlinde çalışan, gerekli tedbirler alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınabilir. Çalışanların çalışmaktan kaçındığı dönemdeki ücreti ile kanunlardan ve iş sözleşmesinden doğan diğer hakları saklıdır. (3) Çalışanlar ciddi ve yakın tehlikenin önlenemez olduğu durumlarda birinci fıkradaki usule uymak zorunda olmaksızın işyerini veya tehlikeli bölgeyi terk ederek belirlenen güvenli yere gider. Çalışanların bu hareketlerinden dolayı hakları kısıtlanamaz”. 

İŞVEREN’in bu duruma maruz kalmaması için saydığımız bu tedbirleri alması, İş Sağlığı ve Güvenliği ile işyeri hekiminin özenle çalışması ve ÇALIŞAN’a güven vermesi gereklidir. Bu tedbirler alınmasına rağmen ÇALIŞAN işe gelmemeyi tercih ediyor ise durumun bu madde ile açıklanması düşünülemez. 

Şayet yukarıdaki kanun hükmünün uygulanması için gereken koşulların oluştuğu kabul edilirse, bu durumda İŞVEREN bir taraftan işçilerine fiilen çalışmadıkları halde ücret ödemekle yükümlü olmaya devam edecek diğer taraftan da üçüncü kişilere karşı olan taahhütlerini yerine getirememesi nedeniyle söz konusu sözleşmelerde kararlaştırılmış olan başta cezai şart olmak üzere diğer hukuki müeyyidelere (söz gelimi sözleşmenin feshi) muhatap olabilecektir. 

2. İŞ SÖZLEŞMELERİNİN İŞVEREN TARAFINDAN FESHİ:

Corona Virüsü nedeniyle iş akitlerinin işveren tarafından feshi ise iki şekilde gündeme gelebilecektir. 

Birinci ihtimalde, İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması durumu söz konusu olabilir. (Madde 25 fıkra III) Söz gelimi, işçinin ikamet ettiği bölgede salgın hastalık nedeniyle karantina uygulanması, işyerine ulaşım için kullanılan ulaşım vasıtalarının idari kararla durdurulması neticesinde işçilerin işyerine gelme imkanlarının tümüyle ortadan kalkması gibi hallerde işçinin hakimiyet sahasında meydana gelen bir mücbir sebep söz konusu olur.  Bu durumda işveren bir haftalık bekleme süresini müteakip iş akdini İş Kanunu m.25/III uyarınca haklı nedenle feshedebilir.  İş Kanunu m.24/III uygulamasında olduğu gibi burada da bir haftaya kadar işverence işçiye yarım ücret uygulanması söz konusu olup bu süreden sonra işverenin kanuni askı döneminde işçiye herhangi bir ücret ödemesi söz konusu olmayacaktır.  

İkinci ihtimalde ise, İŞVEREN tarafından işletilen İŞYERLERİNDE işletme gerekleri nedeniyle personel azaltılması söz konusu olabilir. Şöz gelimi, İŞYERİ’nin bulunduğu bir AVM’de ziyaretçi sayısının önemli ölçüde azalması  veyahut da AVM’nin açık olduğu saatlerin önemli ölçüde eksiltilmesi nedeniyle tek shifte geçilmesi halinde mağazalarda bir işgücü fazlalığı doğabilir. Ya da bir müşterinin mücbir sebep nedeniyle siparişi iptal etmesi veya miktarını düşürmesi nedeniyle işgücü fazlalığı sözkonusu olabilir. 

Böyle bir durumda bu durumun işletme gereklerinden doğan bir geçerli neden teşkil edebilmesi için bu işgücü fazlalığının süreklilik arz etmesi yani geçici nitelikte olmaması da aranacaktır. Çin Halk Cumhuriyeti Ulusal Sağlık Komisyonu eski Başkanı tarafından 12.03.2020 tarihinde yapılan açıklamada salgının 2020/Haziran ayında sona ereceğinin öngörüldüğü bildirilmiştir. Bu itibarla bu iş azalmasının geçici olduğu da söylenebilir. Ancak şu gözden ırak tutulmamalıdır ki, eğer İŞYERLERİ bu etki nedeniyle daha kötü ekonomik koşullara sürüklenir ve sürekli bir istihdam daraltma zorunluluğu gündeme gelir ise bu durumda işletmesel nedenler ile fesih haklı bir hukuki sebebe dayanmış olabilecektir. Bu ihtimalde iş akitlerinin feshinden önce geçici nitelikteki iş azalmalarına karşı başvurulabilecek diğer tüm önlemlere başvurulması (söz gelimi fazla çalışmaların kaldırılması, kısa çalışmaya[2] başvurulması, işçilere birikmiş yıllık izinlerinin kullandırılması ve son çare olarak ücretsiz izin teklif edilmesi), bu önlemlerin sonuçsuz kalması halinde iş akitlerinin işçilerin yasal hakları ödenmek suretiyle feshedilebileceği düşünülmektedir. 

3. İŞVERENİN İŞÇİLERE KARŞI SOSYAL GÜVENLİK HUKUKUNDAN DOĞAN HUKUKİ SORUMLULUĞU:

İŞ KAZASI :

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununa göre, “İş kazası; a) Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada, b) İşveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle, c) Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda, d) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda, e) Sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında, meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen engelli hâle getiren olaydır”

Yukarıdaki hükme göre, sigortalının İŞVEREN’e ait işyerinde çalıştığı sırada müşterilerden veya işyerinin hijyen koşullarından kaynaklanan bir sebeple Corona Virüsüne yakalanması halinde durum iş kazası olarak değerlendirilebilecektir. Bu durumda, söz konusu maruziyet İŞVEREN’den  iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı çerçevesinde alması beklenebilecek herhangi bir tedbirin alınmamış olması nedeniyle gerçekleşmiş ise bu durumda İŞVEREN 5510 sayılı Kanunun 21. Maddesi uyarınca SGK’ya karşı sorumlu olacaktır. Kanuna göre, “İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir”.

Diğer taraftan, işçi ile işveren arasında mevcut iş ilişkisi nedeniyle işveren söz konusu kaza nedeniyle işçinin uğradığı ancak Kurum tarafından karşılanmayan maddi zararlar ile Kurum tarafından ödeme yapılmayan manevi zararlar nedeniyle (özellikle işçinin ölümü nedeniyle hak sahiplerinin çektikleri elem ve ızdırap) de işçiye (ölümü halinde ise hak sahiplerine) karşı mesul olacaktır. 

SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU YÖNÜNDEN CORONA VİRÜSÜ’NÜN DEĞERLENDİRİLMESİ:

Corona Virüsünün sosyal güvenlik hukuku yönünden sonuçları sigortalılarının Corona Virüsüne yakalanmış olup olmamalarına göre ayrı ayrı değerlendirmek gerekir. Şöyle ki;

    a. Sigortalının Corona Virüsü maruziyetine uğraması halinde, şayet bu maruziyet 5510 sayılı Kanun’un 13. Maddesinde sayılan hallerden birisinde gerçekleşmiş ise (söz gelimi iş amacıyla İŞVEREN tarafından yurtdışına gönderilen sigortalının bu virüs ile enfekte olması) bu durumda sigortalı iş kazası ve meslek hastalığı sigorta kolundan işgöremezlik halinin birinci gününden itibaren; 5510 sayılı Kanunun 13. Maddesi kapsamı dışında bir durumda bu virüs ile enfekte olmuşsa (söz gelimi hafta tatilinde bir AVM’de dolaşırken hasta bir kişinin kendisine doğru öksürmesi neticesinde) bu durumda hastalık sigortası kolundan[3] işgöremezliğinin üçüncü gününden itibaren 5510 sayılı Kanun’un 18. Maddesi gereğince SGK’dan işgöremezlik ödeneği almaya hak kazanacaktır. 

Şayet bu sigortalı maktu aylıklı işçi değilse fiilen çalışmadığı bu süreler için kendisine işveren tarafından herhangi bir ücret ödemesi yapılmayacaktır. Sigortalı maktu aylıklı işçi ise işgöremezlik süresi için de işveren tarafından ücret tahakkuk ettirilerek ödenecek ancak bu durumda işgöremezlik ödeneği mahsup edilecektir[4]. Şayet sigortalı maruziyet sonucu ölmüş ise iş kazası ve meslek hastalık sigortasından ölüm geliri (5510/m.20) veya ölüm sigortasından (5510/m.34)  hak sahiplerine ölüm aylığı bağlanacaktır. 

    b. Sigortalının Corona Virüsü maruziyetine uğramaması halinde ücret ve sigorta priminin durumu; şayet yukarıda izah edildiği haliyle işçiler veya işyeri bakımından mücbir neden gerçekleşmiş ise mücbir nedenin doğduğu tarihten itibaren bir hafta için işçiye yarım ücret ödenecek olup Kuruma bildirilen prime esas kazanç olarak da bu ücret tutarının bildirilmesi söz konusu olacaktır. Bir haftalık sürenin bitiminden sonraki dönemde yasal askı hali söz konusu olacaktır. Fiilen çalışılmayan bu süreler için Kuruma eksik gün bildiriminde bulunulacaktır. Maktu aylıkla çalışan işçiler bakımından ise aylıkları tam olarak ödenmeye devam edildiği taktirde prime esas kazanç tutarı olarak kendilerine ödenen maktu aylık tutarı bildirilmeye devam edilecektir.  

4. KISA ÇALIŞMA ÖDENEĞİ 

Şayet bu dönemde İŞVEREN tarafından 4447 sayılı Kanun gereğince KISA ÇALIŞMA başvurusunda bulunulur ve kısa çalışma uygulamasına geçilirse kısa çalışma süresine ilişkin sosyal sigorta primleri Türkiye İş Kurumu tarafından karşılanacaktır. 

4447 sayılı Kanuna göre, “Genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak önemli ölçüde azaltılması veya işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durdurulması hallerinde, işyerinde üç ayı aşmamak üzere kısa çalışma yapılabilir. Bu Kanuna göre sigortalı sayılan kişileri hizmet akdine tabi olarak çalıştıran işveren, kısa çalışma talebini, derhal gerekçeleri ile birlikte Türkiye İş Kurumuna, varsa toplu iş sözleşmesi tarafı sendikaya bir yazı ile bildirir. Talebin uygunluğunun belirlenmesine ilişkin usul ve esaslar, ilgili kurum ve kuruluşların da görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir. Kısa çalışma halinde İşsizlik Sigortası Fonundan kısa çalışma ödeneği ödenir. İşçinin kısa çalışma ödeneğine hak kazanabilmesi için, hizmet akdinin feshi hariç işsizlik sigortası hak etme koşullarını yerine getirmesi gerekir”

Kısa çalışma talebi hiç yapılmamış ve/veya reddedilmiş ise ve mücbir neden de söz konusu olmamış ise bu durumda işçi çalışmaya işveren de ücret ödemeye devam edeceğinden sigortalının çalışması SGK’ya bildirilmeye devam edilecektir. 

Buna karşılık İŞVEREN çalışanlarına ücretsiz izne çıkarmak istediği ve Çalışanlar da kabul ettiği taktirde çalışılmayan günler için Kuruma prime esas kazanç bildirilmeyeceği gibi çalışılmayan bu süreler için “21-Diğer ücretsiz izinler” kodu kullanılarak eksik gün bildiriminde bulunulacaktır. 

Bilgilerinize arz olunur. 

Yararlı olması dileğiyle. 





[1] Maktu aylık, iş sözleşmesinin tarafları arasında önceden belirlenmiş ve ay içinde çalışılan gün sayısına bakılmaksızın ödenmesi kararlaştırılmış olan ücrettir.

Eğer taraflar ücreti aylık maktu olarak belirlemişlerse;

1- Ay kaç gün sürerse sürsün 30 günlük ücret ödemesi yapılır.

2- SGK prim bildirimi 30 gün üzerinden yapılır.

3- Ay içinde gelinmeyen günler ücretten kesilmez.

4- İstirahat raporlarında Sosyal Güvenlik Kurumunun ödemediği iki günlük ücret işveren tarafından ödenir.

[2] Kısa çalışmanın yasal koşullarının gerçekleşmemesi halinde kısa çalışma ödeneğinden işçilerin faydalandırılması mümkün olamayacaktır. 4447 sayılı Kanuna göre, “Genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak önemli ölçüde azaltılması veya işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durdurulması hallerinde, işyerinde üç ayı aşmamak üzere kısa çalışma yapılabilir. Bu Kanuna göre sigortalı sayılan kişileri hizmet akdine tabi olarak çalıştıran işveren, kısa çalışma talebini, derhal gerekçeleri ile birlikte Türkiye İş Kurumuna, varsa toplu iş sözleşmesi tarafı sendikaya bir yazı ile bildirir. Talebin uygunluğunun belirlenmesine ilişkin usul ve esaslar, ilgili kurum ve kuruluşların da görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir. Kısa çalışma halinde İşsizlik Sigortası Fonundan kısa çalışma ödeneği ödenir. İşçinin kısa çalışma ödeneğine hak kazanabilmesi için, hizmet akdinin feshi hariç işsizlik sigortası hak etme koşullarını yerine getirmesi gerekir”

[3] Hastalık sigortası kolundan iş göremezlik ödeneği ödenebilmesi için sigortalı adına iş göremezliğin başladığı tarihten önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şarttır. (5510 sayılı Kanun m.18)

[4] 4857 sayılı İş Kanunu m.48/f.2: “Hastalık nedeni ile çalışılmayan günlerde Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından ödenen geçici iş göremezlik ödeneği aylık ücretli işçilerin ücretlerinden mahsup edilir”.

 Yorumlar (0)

 Yorum Yapın