Kısa Çalışma Uygulamasının İşçinin Haklı Neden Fesih Yetkisine Etkisi

Değerli Akademisyen DEÜ Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Öğretim Üyesi Dr. Erhan Birben’e katkılarından dolayı teşekkür ederiz.

Giriş

4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun “Kısa Çalışma”yı düzenleyen Ek 2. Maddesinde kısa çalışma yapılabilecek haller, kısa çalışma ödeneğine hak kazanma koşulları, ödenek miktarı gibi birçok konuda düzenleme yapılmış; buna karşılık kısa çalışma uygulamasına başvurulması halinde işçinin haklı nedenle fesih yetkisinin bundan nasıl etkileneceği hususunda bir düzenleme yapılmamıştır.

Yasal düzenleme uyarınca, “Günlük kısa çalışma ödeneği; sigortalının son oniki aylık prime esas kazançları dikkate alınarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancının % 60’ıdır. Bu şekilde hesaplanan kısa çalışma ödeneği miktarı, 4857 sayılı Kanunun 39 uncu maddesine göre 16 yaşından büyük işçiler için uygulanan aylık asgari ücretin brüt tutarının % 150’sini geçemez”. Yine yasaya göre kısa çalışma uygulamasına başvurulması ve uygulamanın başlaması işçinin rızasına tabi değildir. İşverenin başvurusunun idare tarafından uygun bulunması gerekli ve yeterlidir.

Bu yasal düzenleme karşısında, işçi kendisinin yazılı rızası alınmaksızın başvurulan bir uygulama neticesinde sözleşme ile kararlaştırılan ücretinden daha düşük bir tutarda kısa çalışma ödeneği ile yetinmek durumunda kalabilmektedir. Şayet yasal düzenleme “Kısa çalışma uygulanan dönemde tarafların fesih hakları askıdadır” veya “Kısa çalışma uygulanan dönemde iş akdi işçi tarafından İş Kanunu m.24 uyarınca feshedilemez” şeklinde bir düzenleme içermiş olsaydı bu durumda işçinin özel düzenleme uyarınca iş akdini feshedemeyeceği düşünülebilirdi.

Kısa Çalışma Döneminde İşverenin Fesih Hakkı Kısıtlanmıştır

Nitekim yasakoyucu 7226 sayılı Kanun ile Koronavirüs’e dayalı kısa çalışma talepleri bakımından getirmiş olduğu yeni düzenlemede “Bu madde kapsamında kısa çalışma uygulamasından yararlanabilmek için, iş yerinde kısa çalışma uygulanan dönemde 4857 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde yer alan sebepler hariç olmak kaydıyla işveren tarafından işçi çıkarılmaması gerekir” diyerek bu yönde İşveren bakımından kısıtlayıcı bir iradeyi ortaya koymuş bulunmaktadır.

Kısa Çalışma Döneminde İşçinin, İş Kanunu M. 22, M. 24/Iı-F Veya M.24/3 Hükümlerine Göre Fesih Hakkının İncelenmesi

Buna karşılık ne 4447 sayılı Kanun’un mevcut düzenlemesinde ne de 7226 sayılı Kanun ile getirilen yeni düzenlemede işçinin fesih hakkını sınırlandıran bir hükme yer verilmemiştir. Bu hususta kanunun bilinçli olarak sustuğu söylenebilir. Bu durumda, kısa çalışmanın iş sözleşmesinin ifası bakımından yol açtığı hukuki sorunların 4857 sayılı İş Kanunu içinde çözümlenmesi gerekecektir. Esasen, fiili durumda pek çok işçinin bu gibi bir dönemde işini kaybetmeden ve normal ücretinden daha az da olsa bir ödenek ile yetineceği, feshe gerek duymayacağı da düşünülmüş, işçinin feshini ayrıca düzenlemeye gerek duyulmamış da olabilir.

Ancak, 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, iş koşullarının uygulanmaması işçi bakımından haklı sebep teşkil eder. Bu anlamda işçinin yazılı onayı (4857/m.22) alınmaksızın işveren tarafından tek taraflı olarak kendinin ekonomik riskini oluşturan “Genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz” nedeniyle kısa çalışma uygulamasına başvurulması işçinin akdi çalışma koşullarında esaslı değişikliğe yol açacaktır.

Bu durumda kısa çalışma ödeneği ile sözleşme ile kararlaştırılan ücreti arasında fark bulunan ve bu fark işveren tarafından karşılanmayan işçi iş sözleşmesini İş Kanunu m.24/II-F hükmü uyarınca haklı nedenle feshedebilir.

Kısa çalışma uygulaması zorlayıcı sebep ile yapılmakta ise İş Kanunu bir haftadan fazla süren zorlayıcı neden halinde işçiye iş sözleşmesini 4857/m.24/III uyarınca feshetme yetkisi vermektedir. Bu durumda en az 3 ay süreceği belli olan ve Cumhurbaşkanı kararı ile 6 aya kadar uzatılması mümkün olan yasal askı haline işçinin tahammül etmeye zorlanması düşünülmemelidir.

İşsizlik Sigortası Kanunu ile de bu hususta işçiye bir yasak getirilmediğine göre işçi bu ihtimalde de iş akdi İş Kanunu m.24/III uyarınca haklı nedenle feshedebilir.

Bu esaslar Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin bir kararın da benimsenmiştir: “Kısa çalışma uygulaması ile işverene, Kanun’da yer alan belirli koşulların gerçekleşmesi halinde işçilerin rızaları bulunmaksızın çalışma koşullarında geçici olarak değişiklik yapma, Kanun ve sözleşme hükümleriyle belirlenen çalışma koşullarını yine geçici bir süre uygulamama imkânı verilmektedir. Buna karşın, uygulamada da görüldüğü üzere çoğu zaman ne kadar süreceği de belli olmayan kısa çalışma uygulaması bakımından ücret kaybı da olmasına rağmen işçiye haklı nedenle fesih hakkının verilmemesi ise menfaatler dengesine ve hakkaniyete uygun düşmez. Bu nedenle 4857 sayılı İş Kanunu açısından kısa çalışma ödeneğinden yararlanıp yararlanmadığından bağımsız bir değerlendirme ile işçinin, kısa çalışma uygulamasının kaynağı zorlayıcı nedenler ise 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24. maddesinin III numaralı bendi uyarınca, diğer kısa çalışma nedenleri yönünden ise yine aynı maddenin II numaralı bendinin “f” alt bendi uyarınca iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebileceğinin kabulü yerinde olacaktır.” (22. HD.’ 05.12.2012 E.2012/4892 K.2012/27269)

Peki Ne Yapmalıdır?

İş İlişkilerinde karşılıklı fedakarlıklar yapılması gereken, olağanüstü özellikler taşıyan bu günlerde iş ilişkisinin sürdürülmesi için çalışan da, işveren de gereken fedakarlıkları yapmalıdır.

Ancak işverenlerin kısa çalışma uygulamalarını sürdürürken hukuki durumlarını tam olarak değerlendirmeleri, tedbirlerini almaları gerekir.

Yukarıdaki hukuki sonuçların engellenebilmesi için kısa çalışmanın işçinin iş koşullarında esaslı değişiklik teşkil eden mali/maddi mahzurları ortadan kaldırılması ilk seçenektir. Bunun için işverenler aradaki farkın tamamını işçiye ücret veya başka adlar ile ödeme yolunu seçebilirler. Diğer bir ifade ile, iş koşullarının uygulanmaması sonucuna yol açan ücret azalması işveren tarafından ayrıca giderilebilir. Buna göre, ücretindeki azalma telafi edilmiş olan işçi İş Kanunu m.24/II-f ve İş Kanunu m.24/III uyarınca artık iş akdini feshedemez. Ancak bu seçeneğin de her çalışan bakımından, her işyeri bakımından uygulanabilmesi mümkün değildir.

O halde aradaki farkı tamamlayamayacak ya da kısmen tamamlayabilecek olan işverenler bakımından ikinci yol, eğer kısmi ödeme yapılacaksa veya hiç ödeme yapılmayacak ise, işçiden kısa çalışma uygulamasına mevcut koşulları da açıkça bildirilerek muvafakat vermesi istenmesi ve bu suretle iş akdinin kısa çalışmaya ilişkin yasal askının yansıra taraf iradeleri ile askıya alınmasının sağlanmış olmasıdır.

Böyle bir muvafakatnamede işçinin koşulları kabul ettiğini ve kısa çalışma uygulanan dönemde İş Kanunu m.24/III hükmüne başvuramayacağının açıkça düzenlemesi uygun olur. Bu durumda işçi, iradi askı dönemi boyunca işçi haklı nedenle fesih yetkisinden (İş Kanunu m.24/III) sınırlı süre için vazgeçmiş olur.

Yararlı olması dileğimizle.