Dövizli İş/Hizmet Sözleşmelerinin Uyarlama Analizi Ve Stratejisi

Hukuka uygunluğu tartışmaları ile uygulamada getireceği karmaşa ve ayrıca her an yapılması beklenen Bakanlık açıklamaları nedeniyle şimdilik konunun gri olduğu gerçeği bir yana, bazı dövizli sözleşmelerin TL’ye uyarlanması ve yeni sözleşmelerin TL üzerinden düzenlenmesi konusunun analizi acil ve önemlidir.

Daha evvel konunun damga vergisi (planlama) boyutu incelenmiştir. Bu yazımıza http://www.memduhaslan.com/blog/2018/09/14/dovizli-sozlesmelerin-turk-lirasina-uyarlanmasinda-damga-vergisi-planlama-secenekleri/ linkinden ulaşabilirsiniz.

Türk Parasının Kıymetinin Korunması Hakkında 32 sayılı Karara eklenen 4/g maddesi ile Türkiye’de yerleşik kişilerin, Hazine ve Maliye Bakanlığınca belirlenen haller dışında, kendi aralarındaki menkul ve gayrimenkul alım satım, taşıt ve finansal kiralama dahil her türlü menkul ve gayrimenkul kiralama, leasing ile iş, hizmet ve eser sözleşmelerinde sözleşme bedeli ve bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülüklerinin döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştırılamayacağı açıkça hükme bağlanmıştır. Geçici madde ile mevcut sözleşmelerin de bu hükme uygun hale getirilmesi için 30 günlük süre tanınmıştır. Düzenlemeyi analiz ettiğimizde iş/hizmet sözleşmelerinin de (yeni bir açıklama veya düzenleme ile kapsam dışına alınmaz ise) açıkça kapsamda olduğu görülmektedir.

Bu incelemenin konusu İş Kanunu kapsamındaki iş/hizmet sözleşmeleridir.

Karar metnini incelediğimizde işverenleri ilgilendiren üç temel kriter karşımıza çıkmaktadır, bunlardan birincisi yerleşiklik, ikincisi sözleşme türü, üçüncüsü ise işveren bakımından tacir sıfatıdır. Bunları tek tek inceleyecek olursak;

A- Yerleşiklik:

Dövizle sözleşme düzenleme yasağı, tüm tarafları Türkiye’de yerleşik kişiler arasındakilerle sınırlı tutulmuştur. Bu durumda sözleşmelerin Türk Lirası ile düzenlenmesi zorunluluğu için tüm tarafların Türkiye’de yerleşik olup olmadığına bakmak gerekir.

Kimler Türkiye’de yerleşik sayılır sorusunun cevabı 32 sayılı Kararın 2/b maddesinde yer almaktadır. Buna göre yurtdışında işçi, serbest meslek ve müstakil iş sahibi Türk vatandaşları dahil Türkiye’de kanuni yerleşim yeri bulunan gerçek ve tüzel kişiler Türkiye’de yerleşik sayılırlar. 2006 yılında yapılan değişiklikle, yerleşmek niyetiyle bir takvim yılı içinde Türkiye'de devamlı olarak 6 aydan fazla oturanlar ile dışarıda yerleşik kişilerden Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre bir sermaye tahsisi suretiyle Türkiye'de şube açmış olan veya bir şirkete katılmış veya şirket kurmuş gerçek ve tüzel kişiler, Türkiye’de yerleşik kişiler tanımından çıkarılmıştır.

Buna göre;

1. Türk vatandaşları ister Türkiye’de ister yurtdışında yerleşik olsun bu kararın uygulanması bakımından Türkiye’de yerleşik kişi sayılacaklardır. Dolayısıyla, işveren ve çalışan Türk vatandaşı ise uyarlama kapsamında kalınacaktır.
2. Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre merkezi Türkiye’de bulunan şirketler, ortaklarının kim olduğuna bakılmaksızın Türkiye’de yerleşik tüzel kişidir. İşverenin tüzel kişi olduğu kabul edildiğinde, eğer çalışan da Türkiye’de yerleşik ise uyarlama kapsamında kalınmaktadır.
3. Türk vatandaşı olmayanlar, Türkiye’de yerleşik olsa bile yerleşik kişi değildir, dolayısıyla Türk vatandaşı olmayan bir çalışan ya da Türk vatandaşı olmayan gerçek kişi bir işverenin sözleşmesi uyarlamaya konu olmayacaktır.
4. Merkezi yurtdışında bulunan şirketlerin Türkiye’deki şubeleri, Türkiye’deki şirketlerin ortağı yabancı gerçek ve tüzel kişiler ise Türkiye’de yerleşik sayılmayacaktır. Dolayısıyla bu kapsamdaki işverenlerin çalışanları Türkiye’de yerleşik bile olsa iş sözleşmesi uyarlama kapsamında olmayacaktır.

B- Sözleşme Türü:

Yapılan düzenlemede her türlü sözleşme kapsam dahiline alınmamış, sadece belirli türdeki sözleşmelere yer verilmiştir. Hukuki açıdan kapsam belirlenirken doğal olarak belirtilen sözleşmelerin ilgili kanunlardaki anlamlarının dikkate alınması gerekmektedir.

İnceleme konumuz olan İş Kanunu kapsamındaki iş/hizmet sözleşmeleri bu uyarlama zorunluluğu içinde açıkça sayılmıştır.

Hatta konu ücretle ilgili bir değişiklik olduğundan ve başlangıçtaki ücretin ödeme şekli ile ilgili iradeyi değiştirmek gerektiğinden, İş Kanunu’nun 22. Maddesi kapsamında esaslı değişiklik olarak görülecek ve çalışanın ya uyarlama metnine(uyarlama sözleşmesine) imza atmış olması ya da şartların açıkça yer aldığı bir esaslı değişiklik muvafakatnamesinin çalışana imzalatılması gerekecektir.

C- Tacirlik Sıfatı:

İşverenlerin çok büyük bölümü Türk Ticaret Kanunu anlamında tacirdir. İşverenlik bakımından tacir olma sıfatının önemi, iş sözleşmelerinde yapılacak olan uyarlamada çalışan iradesinin özgürce ortaya çıkıp çıkmaması, çalışana uyarlama gerekliliği konusunda olmasa dahi (uyarlama Karar gereğince ve işverenin elinde olmayan bir sebeple yapılacaktır) TL’ ye çevirme konusunda uygulanacak yöntem bakımından, çalışanın ileri sürebileceği irade fesadı itirazı ve savunmasında önem taşıyacaktır. Tacir kural olarak bu konuda bu yönde bir itiraz ileri sürememesine rağmen iş ilişkisinin zayıf tarafı olarak kabul edilen çalışanın bu hakkı somut olaya özgü istisnalar dışında tartışmasızdır.

Dövizle düzenleme sınırlaması ile ilgili mevcut sözleşmeler için uyarlama yapılırken, yeni yapılacak sözleşmeler için düzenleme aşamasında dikkat edilecek hususlar anlamında, sabit/genel geçer bir strateji önerme olanağı yoktur. İş sözleşmelerinde ücret baştan belirleneceği suretle, iş sözleşmelerini düzenlerken genel olarak dikkat edilecek konuların bu sözleşmeler bakımından da geçerli olduğu söylenebilir.

Devam eden iş sözleşmelerinin uyarlama stratejisi belirlenirken iki temel nokta önemlidir. Bunlardan birincisi, dövizle düzenleme yasağının getirebileceği zarar veya kayıp en aza indirilecek şekilde mali koşulların yeniden gözden geçirilmesidir. Tek tarafı koruyan bir belirleme özellikle iş hukuku söz konusu olduğunda menfaat dengesini açıkça bozabileceğinden, çalışan kabul etmediğinde, sözleşmenin TL’ye uyarlanmasına hakimin müdahalesi kaçınılmaz olacaktır. Taraflar anlaştığı sürece, gelen düzenleme tarafları belirli bir kura zorlamadığından, dövizli değerin yerine kurdan bağımsız olarak daha düşük veya daha yüksek TL üzerinden sözleşme bedeli belirlenmesinin önünde bir engel yoktur. Ancak, çalışan bir tacir olmadığından üstelik de ‘zayıfın korunması ilkesi’ gereğince, çalışan görünürde kabul etmiş olsa bile, sonradan mahkeme müdahalesi ile sözleşme bedelinin yükseltilmesi veya sözleşmenin esaslı şekilde değiştirilmiş olması sebebiyle, fesih ve tazminat taleplerinde bulunabileceğini de dikkate almak gerekir.

Her bir sözleşme koşullarının iş hukuku ve mali yönleri ile birlikte iyi irdelenmesi gerekmektedir. Acele ile sözleşmelerde üstün taraf gücü kullanılarak değişiklik yapmak, ileride daha farklı sorunlarla karşılaşılmasına sebebiyet verebilir. Çalışanın aleyhine olmayan uyarlamalar yapılması şüphesiz sorunun ilk çözümüdür. Ne var ki, mevcut ekonomik koşullar taraf menfaatlerinin dengelerinin de gözetilmesini gerektirecektir. O nedenle en çok dikkat edilmesi gereken konu çalışanın irade fesadı altında imza attığı (baskı altında sözleşmeyi imzaladığı) itirazıdır. Bu itirazı önlemek bakımından değişiklik topluca ve gerçek müzakereler ile veya tarafların tam olarak bilgilendirilmesinin esas olduğu arabulucu süreci içinde yapılabilir. Ayrıca, taraf vekillerinin imzalarının yer alacağı Avukatlık Kanunu 35/A maddesi kapsamında da değişiklik/uyarlama gerçekleştirilebilir. Bu konuda gerek damga vergisini planlama, gerek kullanılacak usul (karşılıklı müzakere, arabulucu huzurunda, Avukatlık Kanunu madde 35/a kapsamında) bakımından ilgili yukarıda belirtilen linkdeki yazımızı ayrıca ve dikkatle incelemenizi öneririz.

Yeni sözleşmelerin düzenlenmesi veya mevcut sözleşmelerin uyarlanması sırasında sözleşme taraflarının her zaman olduğu gibi hukuk müşavirlerinin desteğini almalarını tavsiye ederiz.