Son Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ve Savunma Alınmasına Gerek Olmayan İşveren Fesihleri

Savunma hakkı, uluslararası sözleşmeler ve Anayasa’da düzenlenmiş olan temel bir insan hakkıdır.

158 sayılı Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında ILO Sözleşmesi’nin 7. maddesinde; “İşverenden makul ölçülere göre beklenemeyecek haller hariç, hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilmeden bir işçinin hizmet ilişkisi, o işçinin tutumu ve verimi ile ilgili nedenlerle sona erdirilemez.” hükmü yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. maddesinin 2. Fıkrasında da; “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25 inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.” hükmüne yer verilmiştir.

Görüleceği üzere, işçinin davranışına ve verimine dayandırılan nedenlerle iş sözleşmesinin feshedilmek istenmesi halinde, işçinin savunmasının alınması zorunluluğu bulunmaktadır.

İşletme veya işin gereklerine dayalı olarak yapılacak fesihlerde böyle bir yükümlülük öngörülmemiştir. İşçiden kaynaklanmayan, onunla bir ilgisi bulunmayan, işletme gereği fesihlerde işçinin savunmasının alınmasının anlamı yoktur.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddenin birinci fıkrasının b bendine göre almış olduğu sağlık raporları nedenleriyle yapılan fesihlerde savunma alınması, 19.10.2018 tarih 2017/9 E ve 2018/10 K sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince gereksizdir, zorunlu değildir. Karar kanaatimizce de doğrudur, feshin nedeni zaten ihbar süresini aşan raporlar ve devamsızlıktır. Burada çalışana savunma hakkı verilmesi gerekliliğinden bahsetmek gereksizdir. Zira durum açıktır, çalışan tarafından alınmış raporlar vardır, sözleşme başlangıcına göre ihbar süresi bellidir, raporların süresi ihbar süresini aşmıştır, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili bir durum yoktur; rapor alınması ve sürenin ihbar süresini aşması bir davranış olarak kabul edilse dahi kanun zaten bu duruma bir sonuç bağlamış, rapor süresi ile ihbar süresini ilişkilendirmiştir, yani, kanunen verilen bir hak işveren tarafından kullanılmaktadır. Burada 19. Maddede belirtilen kurala bir aykırılık yoktur.

Yine aynı maddenin 2. fıkrası bakımından da bir ayrık durum var gibi görünse de bu maddeye göre hangi halde savunma alınıp hangi halde savunma alınmayacağı pek çok somut olayda kolayca ortaya çıkmamakta, yorum gerektirmektedir. Esasen bu haller işçiden kaynaklanmaktadır, işçinin bir hali, durumu veya fiili feshe eden olmaktadır. O nedenle kural olarak bir açıklama yapmak-savunma yapmak hakkı olduğu varsayılmak gerekir. Bu nedenle esas olan yine savunma alınması olmalı, savunma alınması imkansız, çok güç veya açıkça gereksiz hallerde savunma alınması yolu zorlanmamalıdır. Kanaatimizce, 2’inci fıkra bakımından eğer savunma almak imkansız ya da çok güç değil ise, işverenin risk almaması bakımından savunma alma yolu mutlaka kullanılmalıdır. Yasa hükmüne göre iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı nedenle feshedildiği durumlarda, işçi savunmasının alınması zorunlu değildir, denilebilir. Bununla birlikte uygulanacak işlemin %100 doğruluğundan emin olmak çoğu zaman mümkün olmadığına göre, tedbiren mümkün olan her durum için savunma alınması hiç olmazsa işçinin konuyla ilgili diyeceklerinin öğrenilmesine yönelik bir savunma alınmasında bir sakınca yoktur tam tersine, kanaatimizce fayda vardır.

İşçiden alınacak savunmanın şekli ve yöntemi konusunda 4857 sayılı Kanun’da herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak, işçiden savunma alındığını ispat yükümlülüğü altında olan işveren açısından savunmanın yazılı bir şekilde alınması gereklidir.

Savunma istenmesinin nedeninin işçiye açık ve anlaşılır bir şekilde bildirilmesi, uygun bir süre verilmesi ve bu süre içerisinde savunma hakkını kullanmadığı takdirde, savunma hakkından vazgeçmiş sayılacağının işçiye hatırlatılması gerekmektedir.

Yargıtay, savunmanın nasıl alınacağı ile ilgili verdiği kararlarla bazı ilkeler belirlemiştir. Buna göre; “…İşçinin savunması, sözleşmenin feshinden önce alınmalıdır. İşçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında davranışı nedeniyle işten çıkarma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli, makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır. Fesih bildirimiyle birlikte veya fesihten sonra savunma istenmesi feshi geçersiz kılar. Keza, ihbar önel süreleri içinde savunma alınması da feshin geçersiz olması sonucunu doğurur...”

Yargıtay başka bir kararında da, işçinin kendisi ile ilgili yapılan performans değerlendirme raporlarında imzasının bulunmasının, fesihten önce savunmasının istendiği anlamına gelmeyeceğini kabul etmiştir. Bir başka kararında ise Yargıtay, iş akdinin feshinden önce disiplin soruşturması sırasında disiplin kurulunca işçiden savunması alınmakla İş Kanunu md.19’daki savunma alma zorunluluğuna ilişkin şartın gerçekleşmiş olacağını belirtmiştir.