7244 sayılı “Yeni Koronavirüs (covıd-19) Salgınının Ekonomik ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” Hakkında Kısa Bir Değerlendirme

İş İlişkileri - I

Bu çalışma Değerli Akademisyen DEÜ Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Öğretim Üyesi Dr. Erhan Birben tarafından hazırlanmıştır. İşte Asistan Blog'a verdiği katkılar için kendisine teşekkür ederiz.

Bilindiği üzere, KORONAVİRÜS-COVİD19’un ekonomik ve sosyal hayatta yol açtığı çok sayıdaki olumsuzluğun azaltılması amacıyla kabul edilen 7244 sayılı “YENİ KORONAVİRÜS (COVID-19) SALGINININ EKONOMİK VE SOSYAL HAYATA ETKİLERİNİN AZALTILMASI HAKKINDA KANUN İLE BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN” 17 Nisan 2020 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Kanunda çalışma hayatını ilgilen 3 temel düzenleme bulunmaktadır:

MADDE 7 – 4447 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.
“GEÇİCİ MADDE 24 – Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte iş sözleşmesi bulunmakla birlikte 4857 sayılı Kanunun geçici 10 uncu maddesi uyarınca işveren tarafından ücretsiz izne ayrılan ve kısa çalışma ödeneğinden yararlanamayan işçiler ile 15/3/2020 tarihinden sonra 51 inci madde kapsamında iş sözleşmesi feshedilen ve bu Kanunun diğer hükümlerine göre işsizlik ödeneğinden yararlanamayan işçilere, herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan yaşlılık aylığı almamak kaydıyla ve 4857 sayılı Kanunun geçici 10 uncu maddesinde yer alan fesih yapılamayacak süreyi geçmemek üzere, bu süre içinde ücretsiz izinde bulundukları veya işsiz kaldıkları süre kadar, Fondan günlük 39,24 Türk lirası nakdi ücret desteği verilir. Yapılan ödemelerden damga vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılamaz.

Birinci fıkra kapsamında ücretsiz izne ayrılarak nakdi ücret desteğinden yararlanan işçinin fiilen çalıştırıldığının tespiti halinde işverene, bu şekilde çalıştırılan her işçi ve çalıştırıldığı her ay için ayrı ayrı olmak üzere fiilin işlendiği tarihteki 4857 sayılı Kanunun 39 uncu maddesince belirlenen aylık brüt asgari ücret tutarında çalışma ve iş kurumu il müdürlüklerince idari para cezası uygulanır ve ödenen nakdi ücret desteği ödeme tarihinden itibaren işleyecek kanuni faizi ile birlikte işverenden tahsil edilir.

Bu madde kapsamında nakdi ücret desteğinden yararlananlardan 5510 sayılı Kanuna göre genel sağlık sigortalısı veya genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişi kapsamına girmeyenler, aynı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılırlar ve genel sağlık sigortasına ilişkin primleri Fondan karşılanır.

Bakanlık, nakdi ücret desteğine ilişkin ödeme usul ve esaslarını belirlemeye ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye yetkilidir.”

MADDE 8 – 4447 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.
“GEÇİCİ MADDE 25 – Yeni koronavirüs (Covid-19) sebebiyle işverenlerin yaptıkları zorlayıcı sebep gerekçeli kısa çalışma başvuruları için, uygunluk tespitinin tamamlanması beklenmeksizin, işverenlerin beyanı doğrultusunda kısa çalışma ödemesi gerçekleştirilir. İşverenin hatalı bilgi ve belge vermesi nedeniyle yapılan fazla ve yersiz ödemeler, yasal faizi ile birlikte işverenden tahsil edilir.”

MADDE 9 – 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununa aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.
“GEÇİCİ MADDE 10 – Bu Kanunun kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın her türlü iş veya hizmet sözleşmesi, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle 25 inci maddenin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler dışında işveren tarafından feshedilemez.

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçmemek üzere işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez.

Bu madde hükümlerine aykırı olarak iş sözleşmesini fesheden işveren veya işveren vekiline, sözleşmesi feshedilen her işçi için fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verilir.

Cumhurbaşkanı birinci ve ikinci fıkrada yer alan üç aylık süreleri altı aya kadar uzatmaya yetkilidir.”

Söz konusu hükümler çerçevesinde bazı değerlendirmelere aşağıda yer verilmiştir.

1. Kanunun 9. Maddesi ile işverenler için 3 ay süreyle genel fesih yasağı getirilmiş bulunmaktadır. Yasaya göre, “Bu Kanunun kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın her türlü iş veya hizmet sözleşmesi, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle 25 inci maddenin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler dışında işveren tarafından feshedilemez”. Hükmün uygulama alanı bakımından iş ilişkisinin İş Kanunu kapsamına girip girmediğinin bir önemi bulunmamaktadır. İş Kanunu dışında Türk Borçlar Kanunu, Deniz İş Kanunu ve Basın İş Kanunu kapsamına giren işyerleri ve iş ilişkileri için de işbu fesih yasağı geçerlidir.

2.Kanunda maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 3 aylık bir süre için bir fesih yasağı getirilmiş ise de maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açıklanmış feshi ihbar bildirimlerinin akıbeti hakkında bir düzenleme yapılmamıştır. Yasa koyucunun iradesinin işverenler tarafından açıklanmış olan feshi ihbar bildirimlerinin hükümsüz kılınması yönünde olduğuna ilişkin yasanın metninde açık bir düzenleme bulunmadığı gibi gerekçesinden hareketle de bu yönde bir yorum yapılamamaktadır. Bu durumda, genel hükümlerin uygulanması gerektiği söylenebilir. Türk Borçlar Kanunu’nun 432. Maddesine göre, “Hizmet sözleşmesinin askıya alındığı hâllerde fesih bildirim süreleri işlemez”. Şu halde, yasa koyucunun 7244 sayılı Kanunun 9. maddesi ile geçici bir süre için -ki bu süre CB kararı ile üç ay daha uzatılabilir- getirmiş olduğu fesih yasağının süresinin sona ermesinden itibaren ihbar süresinin kaldığı yerden işlemeye devam edeceği söylenebilir. Örneğin, 8 haftalık ihbar süresine tabi bir iş ilişkisini sona erdirmek için işveren 3 Nisan 2020 Cuma günü feshi ihbarda bulunmuş ise 2 hafta işlemiş olan ihbar süresi 17.04.2020-17.07.2020 tarihleri arasında işlemeyerek duracak ve ihbar süresi 28 Ağustos 2020 Cuma günü itibariyle hüküm ve sonuç doğuracaktır. Bunun pratik sonucu, 3 aylık fesih yasağına ilişkin sürenin işçinin kıdemine dahil edilmesi ve varsa bu dönemde yürürlüğe giren katsayı ve ücret zammı gibi artışlardan yararlanacak olmasıdır.

3.Belirtelim ki, getirilen yasaklamaya ilişkin hüküm fesih bildirimlerinin işçiye tebliğ edilmesine bir engel getirmediğinden bu dönemde işçiye fesih bildirimi tebliğ edilmesi mümkün olmak gerekir. Ne var ki bu durumda ihbar süreleri getirilen kanuni fesih yasağı nedeniyle üç aylık sürenin bitiminden sonra işlemeye başlayacaktır. Buna karşılık, getirilen düzenlemede işe iade davası açmak için öngörülen bir aylık hak düşürücü sürenin işlemeye başlaması bakımından bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu noktada 7226 sayılı Kanun ile getirilen düzenleme dikkate alındığında işe iade davası açmak için arabulucuya başvuru süresinin 1 Mayıs 2020’de başlayacağı kabul edilebilir. Bu ihtimalde söz gelimi 20 Nisan 2020 tarihinde bir fesih iradesi açıklanmış ise bir aylık hak düşürücü süre 1 Mayıs 2020 tarihinden itibaren işlemeye başlayacaktır denilebilir. Diğer görüş ise fesih yasağı işleyen dönemde işveren tarafından işçiye açıklanmış iradenin herhangi bir hukuki sonuç doğurmayacağı yönünde olabilir. Ne var ki bu yöndeki bir yorum özel hukukta geçerli olan bozucu yenilik doğuran irade beyanının karşı tarafa ulaşmakla hüküm ve sonuçlarını doğuracağına ilişkin genel esastan sapma anlamına gelecektir. Açık bir yasal düzenleme yapılmadıkça bu hususta TBK m.432/son hükmü esas alınarak sonuca gitmenin daha uygun olacağı değerlendirilmektedir.

4.Yasal düzenleme ile getirilen yasak, iş akdinin işveren tarafından feshine ilişkin olup bu dönemde işçinin iş akdini İş Kanunu m.24/I-II-III uyarınca haklı nedenle feshetmesi mümkün olduğu gibi İş Kanunu m.17 hükmüne göre önelli fesih suretiyle de sona erdirebilir. Hatta bu dönemde iş ilişkisinin Yargıtay tarafından getirilen sınırlamalara uygun ikale ile sona erdirilmesine hiçbir hukuki engel bulunmamaktadır.

5.Kanun, yasak getirilen 3 aylık sürede işveren tarafından iş sözleşmesinin sadece 4857 sayılı İş Kanunu m.25/II hükmü (ve diğer İş Kanunları bakımından da işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler) uyarınca feshedilebileceğini öngörmüştür. Bu durumda işverenin İş Kanunu m.25/II dışındaki haklı nedenle fesih hakkı ve İş Kanunu m.17’de yer alan önelli (ihbarlı) fesih hakkını kullanması mümkün değildir. Bu yasağa aykırı hareket halinde yasa işverene her bir işçi için asgari ücret tutarında idari para cezası verilmesini öngörmüştür. Bu yasal düzenleme karşısında şu soru ortaya çıkmaktadır: İşveren gerçekte İş Kanunu m.25/II kapsamına giren bir haklı neden olmadığı halde iş sözleşmesini İş Kanunu m.25/II hükmü uyarınca feshetmiş ise bunun sonucu ne olacaktır? Denilebilir ki yasa koyucunun bu kanun ile getirdiği yasağın ilk amacı, salgın nedeniyle işverenlerin ilk tedbir olarak işçilerini işten çıkarmasının önüne geçmek ve işvereni öncelikle 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu Ek 2. Madde çerçevesinde kısa çalışmaya yönlendirmek, kısa çalışma kapsamına girmeyen işçiler bakımından ise 4857 sayılı İş Kanununa eklenen Geçici 10. Madde çerçevesinde işçilerini ücretsiz izne çıkarması ve 7244 sayılı Kanun ile getirilen günlük 39,24-TL brüt ücret desteğinden yararlandırmaya teşvik etmektir. Şu halde, iş ilişkisinin sürekliliğinin korunmasının yasa koyucunun birincil ve temel önceliği olduğu dikkate alındığında, idari para cezası işverenin hukuki sorumluluğuna ek olarak getirilmiş bir ceza olduğu söylenmelidir. Dolayısıyla işveren bu dönemde iş akdi feshettiği taktirde hem geçersiz feshin hukuki sonuçlarına muhatap olacak hem de getirilen idari para cezasına muhatap olacaktır. Bu husus madde gerekçesinden de açıkça tespit edilmektedir.

6. 7244 sayılı Kanun ile 4857 sayılı İş Kanununa eklenen Geçici 10. Maddeye göre, işveren bu üç aylık sürede işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne çıkartabilir. Bu hüküm uyarınca, esasen iş şartlarında esaslı değişiklik teşkil etmesi nedeniyle 4857 sayılı İş Kanunu m.22 hükmü uyarınca işçinin yazılı onayı şartına bağlı olan ücretsiz izin uygulaması işverenin tek başına karar vererek hayata geçirebileceği bir uygulama haline gelmiştir. Bu çerçevede işveren işyerindeki işgücüne olan ihtiyaç doğrultusunda işçilerin tamamını veya bir kısmını kısmen veya tamamen ücretsiz izne ayırabilir. Burada ilk sorun, ücretsiz izin uygulamasına başvurulabilmesi için herhangi bir objektif nedenin mevcut olmasının gerekip gerekmediğidir. Maddenin lafzına bakıldığında, herhangi bir neden söz konusu olmaksızın birinci fıkra uyarınca getirilen 3 aylık fesih yasağı döneminde işverenlerin işçileri ücretsiz izne çıkarabileceği söylenebilir. Elbette hüküm bu kadar geniş yorumlansa dahi işveren ücretsiz izne çıkarma yetkisini dürüstlük kuralına uygun olarak kullanmalıdır. İşletmesel bir zorunluluk söz konusu olmadığı halde sırf işçiyi cezalandırmak veya onu işten ayrılmaya zorlamak amacıyla ücretsiz izne başvurulması hukuken korunamaz. Bu durumda işçinin 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu gereği günlük 39,24-TL brüt nakdi ücret desteği alıyor olması işverenin davranışının hukuka aykırılığını ortadan kaldırmaz. Dolayısıyla aynı ünitede çalışan işçiler arasından kendisini şikayet eden veya işverene dava açmış işçilerin seçilmesi halinde eşit işlem yapma borcuna aykırılık söz konusu olur ve bu durumda işçi iş sözleşmesini haklı nedenle dahi feshedebilir. Ancak bu ihtimal dışında ücretsiz izin uygulaması nedeniyle işçi iş sözleşmesini haklı nedenle feshedemez. Buna karşılık işçinin İş Kanunu n.24’te yer alan diğer haklı sebeplerle iş akdini fesih yetkisi her hâlükârda saklıdır. Bu hususta diğer bir yorum tarzı, aynı Kanunun 7. Maddesi ile İssizlik Sigortası Kanununa eklenen Geçici 24. Madde ile birlikte yorum yapılmasıdır. Sözü edilen maddede “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte iş sözleşmesi bulunmakla birlikte 4857 sayılı Kanunun geçici 10 uncu maddesi uyarınca işveren tarafından ücretsiz izne ayrılan ve kısa çalışma ödeneğinden yararlanamayan işçiler” e nakdi ücret desteği verileceği karara bağlanmış olup buradan da sadece kısa çalışma başvurusu için aranan “Genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebep” halleri ile sınırlı olarak işverenin işçiyi ücretsiz izne çıkarabileceği şeklinde bir yorum yapılabilir. Her halukarda iş akdinin feshi için hiçbir geçerli ve haklı bir nedeni olmayan işverenin sebepsiz olarak işçiyi ücretsiz izne çıkarabileceği şeklinde bir yorumun normun koruma amacını aştığı da söylenebilecektir.

İşverenin kısa çalışma uygulaması için başvurması mümkün olduğu halde bu başvuruyu yapmayıp işçilerini ücretsiz izne çıkarması mümkün müdür? 4857 sayılı İş Kanununa eklenen Geçici 10. maddede işverenin ücretsiz izne çıkarma yetkisi bakımından hiçbir tahdit öngörülmemiştir. Eşdeyiş ile, işveren zorlaycı bir neden olsa dahi kısa çalışma başvurusunda bulunmayabilir ve işçiyi ücretsiz izne çıkarma yoluna gidebilir. Yasada işvereni bu şekilde davranmaktan alıkoyabilecek bir sınırlama veya yaptırım yer almamaktadır. Bu durumda prime esas kazancının %60’ını kısa çalışma ödeneği olarak alamayacak olan işçi sadece 39,24-TL nakdi ücret desteği ile iktifa etmek durumunda kalabilecektir. Elbette yasanın verdiği açık bir yetkiyi kullanan işverenin hangi hukuki sebebe istinaden sorumlu tutulabileceği tartışmaya açık olmakla birlikte, bu ihtimalde işçinin kısa çalışma ödeneği ile nakdi ücret desteği arasındaki fark kadar uğradığı zarardan genel hükümlere göre sorumlu tutulabileceği da ileri sürülebilir.

7. 7244 sayılı Kanun ile nakdi ücret desteği getirilmiş olup bu hüküm iki grup işçiyi kapsamaktadır. Yasaya göre; nakdi ücret desteği;

a) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte iş sözleşmesi bulunmakla birlikte 4857 sayılı Kanunun geçici 10 uncu maddesi uyarınca işveren tarafından ücretsiz izne ayrılmış ve kısa çalışma ödeneğinden yararlanamayan işçiler,

b) 15/3/2020 tarihinden sonra 51 inci madde kapsamında iş sözleşmesi feshedilen ve İşsizlik Sigortası Kanununun diğer hükümlerine göre işsizlik ödeneğinden yararlanamayan işçiler için söz konusudur.

Ancak işçinin söz konusu nakdi ücret desteğine hak kazanabilmesi için herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan yaşlılık aylığı almıyor olması gerekmektedir. Şu halde, SGDP ödemek suretiyle çalışan işçiler kısa çalışma kapsamı dışında kaldığı gibi nakdi ücret desteği uygulamasından da yararlanamayacaklardır. Bu durumda bu işçiler ücretsiz izne çıkartıldıklarında iş akitlerini haklı nedenle de feshedemeyeceklerinden ücretsiz izin döneminin bitimini beklemekten başka başvurabilecekleri bir yol bulunmamaktadır. Diğer taraftan nakdi ücret desteği CB kararı ile uzatılmadığı taktirde 17.07.2020 tarihine kadar ödenecek ve her hâlükârda ücretsiz izinde bulundukları veya işsiz kaldıkları süre için söz konusu olacaktır. Dolayısıyla ücretsiz izin sona erdiğinde veya sigortalı işsiz yeni bir iş bulduğunda söz konusu ödeme kesilecektir.

8. İşverenin ücretsiz izne ayrılmış gibi göstererek nakdi ücret desteğinden yararlandırdığı işçiyi hiçbir şekilde çalıştırmaması gerekmektedir. Aksi halde, fiilen çalıştırıldığının tespiti halinde işverene, bu şekilde çalıştırılan her işçi ve çalıştırıldığı her ay için ayrı ayrı olmak üzere fiilin işlendiği tarihteki 4857 sayılı Kanunun 39 uncu maddesince belirlenen aylık brüt asgari ücret tutarında çalışma ve iş kurumu il müdürlüklerince idari para cezası uygulanır ve ödenen nakdi ücret desteği ödeme tarihinden itibaren işleyecek kanuni faizi ile birlikte işverenden tahsil edilir.

Yararlı olması dileğimizle.

GEÇİCİ MADDE 1 – (1) Covid-19 salgın hastalığının ülkemizde görülmüş olması sebebiyle yargı alanındaki hak kayıplarının önlenmesi amacıyla;

a) Dava açma, icra takibi başlatma, başvuru, şikâyet, itiraz, ihtar, bildirim, ibraz ve zamanaşımı süreleri, hak düşürücü süreler ve zorunlu idari başvuru süreleri de dâhil olmak üzere bir hakkın doğumu, kullanımı veya sona ermesine ilişkin tüm süreler; 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile usul hükmü içeren diğer kanunlarda taraflar bakımından belirlenen süreler ve bu kapsamda hâkim tarafından tayin edilen süreler ile arabuluculuk ve uzlaştırma kurumlarındaki süreler 13/3/2020 (bu tarih dâhil) tarihinden,

b) 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile takip hukukuna ilişkin diğer kanunlarda belirlenen süreler ve bu kapsamda hâkim veya icra ve iflas daireleri tarafından tayin edilen süreler; nafaka alacaklarına ilişkin icra takipleri hariç olmak üzere tüm icra ve iflas takipleri, taraf ve takip işlemleri, yeni icra ve iflas takip taleplerinin alınması, ihtiyati haciz kararlarının icra ve infazına ilişkin işlemler 22/3/2020 (bu tarih dâhil) tarihinden, itibaren 30/4/2020 (bu tarih dâhil) tarihine kadar durur. Bu süreler, durma süresinin sona erdiği günü takip eden günden itibaren işlemeye başlar. Durma süresinin başladığı tarih itibarıyla, bitimine on beş gün ve daha az kalmış olan süreler, durma süresinin sona erdiği günü takip eden günden başlamak üzere on beş gün uzamış sayılır. Salgının devam etmesi halinde Cumhurbaşkanı durma süresini altı ayı geçmemek üzere bir kez uzatabilir ve bu döneme ilişkin kapsamı daraltabilir. Bu kararlar Resmî Gazete’de yayımlanır.